Droit, rationalité et morale : les apports de l’analyse économique du droit

Richard Allen Posner (né en 1939 à New York) a la particularité, rare pour un juriste, d’être reconnu comme un penseur majeur dans d’autres disciplines que le droit. Actuellement juge à la Cour d’appel fédérale américaine, il a également exercé une carrière d’enseignant, d’abord à Stanford puis à Chicago. En particulier, c’est l’un des fondateurs de l’école dite Law and Economics, qui étudie le droit à l’aide des outils de l’analyse économique, pour d’une part évaluer son efficacité et d’autre part prédire quels seront les résultats d’une norme une fois mise en œuvre.

Auteur de multiples ouvrages, se concentrant en particulier sur les relations entre droit, rationalité et morale, Posner est aussi l’animateur d’un blog partagé avec Gary Becker, prix Nobel d’Economie et penseur majeur de l’Ecole de Chicago.  Si la pensée de Posner relève d’un certain scepticisme, il n’en reste pas moins un authentique libéral classique, qui combine avec finesse et originalité le raisonnement économique à la méthode juridique traditionnelle.

Richard Posner est le fondateur de l’analyse économique du droit, appelée aussi Law and Economics. Sous la direction de Gary Becker et accompagné de William Landes, au sein du National Bureau of the Economic Research, Posner mène à partir de 1969 des recherches portant sur le fonctionnement économique des cours de justice, ou encore sur les principaux concepts du droit constitutionnel et du droit civil.

Poursuivant en cela les travaux des précurseurs Guido Calabresi et Ronald Coase, Posner n’hésite pas à se servir des principes fondamentaux de la science économique pour attaquer vertement les fondements traditionnels du droit américain. En particulier, il remet en cause les acquis du droit de la concurrence américain (Antitrust Law). Il conteste par exemple l’existence de barrières à l’entrée sur un marché donné qui profiterait aux entreprises déjà en place. Pour l’Ecole de l’analyse économique du droit, ce constat n’est que le reflet de la plus grande efficience des entreprises déjà implantées. Posner ajoute qu’il n’y a aucune véritable barrière à l’entrée, excepté celles que les pouvoirs publics imposent par leur réglementation. De manière tout à fait nouvelle pour l’époque, il démontre qu’on ne devrait pas juger de l’existence ou de l’absence de concurrence d’après une photographie du marché à un moment donné, mais d’après le droit, la liberté pour de nouveaux concurrents d’y entrer et de proposer des produits nouveaux. Un monopole n’exclut donc pas la concurrence. Si une seule entreprise est présente sur le marché, ajoute Posner, mais que d’autres peuvent y entrer, c’est simplement parce que celle-là est la seule répondre à la demande aux conditions requises.

Posner poursuit par l’examen de nombreux autres pans du droit de Common law : les contrats, la responsabilité contractuelle et extra-contractuelle, le droit pénal, les litiges, arbitrages et contentieux. Sa thèse principale vise à illustrer la grande efficience du droit de Common law. Il considère même que celle-ci est peut-être non pas la nature, mais le but, du droit. A titre d’illustration, Posner considère que le système judiciaire anglo-saxon est efficient parce que les juges ont, à la différence des magistrats européens, des motivations économiques directes relatives à l’exercice de leur juridiction.

Dans son premier manuel, Economic Analysis of Law, paru en 1972, il jette les bases de ces concepts appelés à un bel avenir. Il fonde la même année le Journal of Legal Studies, domicilié à l’Université de Chicago. Il en est rédacteur en chef jusqu’à sa nomination au poste de juge, en 1982. Cette revue prolonge le Journal of Law and Economics  d’Aaron Director, et est même devenu une référence incontestée en matière d’analyse économique des phénomènes juridiques.

La thèse principale d’Economic Analysis of Law est à la fois simple et révolutionnaire. L’Ecole de l’analyse économique du droit entend utiliser les outils de la science économique pour analyser les phénomènes juridiques. Nombreux sont les outils de l’économie que cette nouvelle discipline va mobiliser : l’analyse coût-avantage, les concepts de coûts moyens et marginaux et plus récemment, les tests économétriques. La gamme des phénomènes juridiques étudiés par Posner et ses collègues va du droit civil au droit pénal, de la Constitution à la régulation publique.

Il faut préciser que Posner n’est certes pas le premier à montrer l’interaction qui unit le juridique et l’économique. De nombreuses autres écoles de pensée ont fondé leur doctrine sur tout ou partie de cet axiome : le marxisme bien évidemment, mais aussi l’Ecole de Francfort, l’Ecole institutionnaliste ou encore l’Ecole historique allemande. Plus encore, la doctrine juridique, en particulier outre-Atlantique, a parfois réclamé, elle aussi, une plus grande compréhension de l’économie par le droit. Le courant dit Legal Realism a ainsi insisté, à partir des années 1920 jusqu’après la Deuxième Guerre Mondiale, sur le besoin que peuvent avoir les juristes de connaître le fonctionnement des marchés et de la sphère économique pour mieux comprendre leurs propres activités. Plus près de nous, les Critical Legal Studies analysent aussi le droit par les conflits et les rapports de force qu’ils prétendent reconnaître dans le marché.

Richard Posner ne nie d’ailleurs pas cette antériorité. Il distingue deux branches principales dans l’analyse économique du droit : la première, qui remonte à Adam Smith, analyse le droit économique proprement dit et notamment la réglementation du marché ; la seconde, créée par Jeremy Bentham et dans laquelle Posner s’inscrit tout particulièrement, applique les concepts d’analyse économique aux comportements non-marchands : accidents, criminalité, pollution, procédure, processus politique.

Pour Bentham, en effet, l’homme agit toujours rationnellement. Dans le champ économique, bien sûr, mais également dans toutes ses activités. Le comportement délictueux d’un individu revêt d’un calcul de nature « économique » : pour juguler la criminalité, il faut établir le « juste prix » de l’infraction. Ce qui veut dire, en clair, trouver un équilibre entre la sévérité de la peine d’une part, et la probabilité qu’elle fera l’objet d’une application, d’autre part.

De la sorte, Posner distingue l’approche normative et l’approche positive de l’analyse économique du droit. Et concentre ses recherches sur cette dernière. C’est à ce titre qu’il pose l’hypothèse que le droit d’origine judiciaire (common law ou judge-law), par opposition au droit d’origine législative ou réglementaire, encourage l’efficacité.

Mais si l’approche de Posner est positive, elle ne saurait se contenter de décrire, pour la légitimer, la place centrale de l’Etat dans la production des lois. Posner refuse au contraire toute approche « statocentriste », uniquement focalisée sur le rôle et la place de l’Etat. L’Etat n’est qu’une institution médiatrice, comme peut l’être une entreprise en droit privé, et certainement pas un acteur – a fortiori l’acteur unique – de la production du droit.

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